La responsabilità dell'ente ex D.Lgs. 231/01 nel caso di dipendente contagiato da Covid-19

Gli interventi normativi del Governo in queste settimane di emergenza da Coronavirus hanno dettato con Decreti Legge e D.P.C.M. disposizioni precise e stringenti sui luoghi di lavoro.

In particolare, il D.P.C.M. 11 marzo 2020 “Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale” all’art. 1 comma 7, dedicato alle attività produttive prescrive, oltre all’utilizzo del lavoro agile e alla fruizione di ferie e congedi retribuiti, alla lettera c) che “siano sospese le attività dei reparti aziendali non indispensabili alla produzione” e alla lettera d) “assumano protocolli di sicurezza anticontagio e, laddove non fosse possibile rispettare la distanza interpersonale di un metro come principale misura di contenimento, con adozione di strumenti di protezione individuale”.

La prescrittività di tali disposizioni per i datori di lavoro, persone fisiche ed enti, deriva certamente dal dovere etico di evitare la diffusione del contagio, ma soprattutto dalle conseguenze giuridiche, in termini di responsabilità penali ed ai sensi del D.Lgs. 231/01, nel caso di mancato rispetto delle misure precauzionali dirette a prevenire il rischio di contagio.

L’art. 42 del D.L. “Cura Italia” (D.L. 17 marzo 2020 n. 18 “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”) ritiene che “nei casi accertati di infezione da coronavirus in occasione di lavoro” si tratti di infortunio sul lavoro.

Dunque, se un dipendente risulta contagiato dal coronavirus la società o l’ente ne rispondono per effetto della responsabilità amministrativa prevista dal D.Lgs. 231/01?

Come noto, il D.Lgs. 231/01 all’art. 25-septies include i reati di lesioni colpose gravi o gravissime e l’omicidio colposo in conseguenza di infortunio sul lavoro tra i reati rilevanti, ma rispondere alla domanda non è banale e la risposta sarà diversa se la società avrà o meno adottato un modello organizzativo e gestionale ex D.Lgs. 231/01 e nominato un Organismo di Vigilanza.

Anzitutto, e sotto il profilo della responsabilità penale del datore di lavoro persona fisica, vi deve essere un nesso di causalità tra la condotta omissiva di mancata applicazione delle misure di prevenzione e l’infortunio sul lavoro.

Inoltre, sempre in base ai principi generali del diritto penale, la condotta omissiva è ritenuta rilevante ai fini della responsabilità quando, all’esito di un giudizio controfattuale di elevata probabilità logica, il comportamento omesso avrebbe evitato l’evento dannoso o ne avrebbe ritardato il verificarsi o ridotto la sua intensità lesiva (come insegnato dalla nota sentenza Franzese, Cass. Pen., Sezioni Unite, 10.07.2002, n. 30328).

A proposito del nesso di causalità, si impone una rapida ma necessaria citazione di due disposizioni del codice penale.

L’art. 40 c.p. stabilisce che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”.

Per questo si parla del datore di lavoro come “posizione di garanzia”: il datore di lavoro ha l’obbligo giuridico di impedire l’infortunio o la malattia professionale e se non li impedisce la sua condotta omissiva ne determina la penale responsabilità.

L’art. 41 c.p. stabilisce il principio di equivalenza delle cause: se vi sono più cause a determinare un evento esse concorrono a determinare la responsabilità: “il concorso di cause preesistenti (ad es. altra patologia) o simultanee o sopravvenute (colpa dei medici curanti) non esclude il rapporto di causalità”.

Quest’ultimo principio è stato utilizzato in giurisprudenza per affermare la responsabilità penale colposa del datore di lavoro nelle malattie professionali (ad esempio asbestosi o mesotelioma pleurico derivanti da esposizione all’amianto) quando vi erano cause concomitanti (quali fumo, esposizione temporanea, altre patologie).

Nel caso del coronavirus sarà necessario accertare, per le lavorazioni non specificamente pericolose dal punto di vista del rischio biologico (ad esempio aziende che lavorano in ambito sanitario o ambientale), che la malattia sia stata contratta in occasione del lavoro come indicato dall’art. 42 del D.L. “Cura Italia”.

Ciò posto, deve essere ricordato che l’interpretazione giurisprudenziale sull’esistenza del nesso di causalità in ambito salute e sicurezza sul lavoro è particolarmente rigorosa: soltanto condotte abnormi del lavoratore valgono a interrompere il nesso eziologico.

Se quanto sopra descritto vale per la responsabilità penale del datore di lavoro persona fisica è da ricordare che la responsabilità dell’ente ex D.Lgs. 231/01 deriva i suoi fondamenti anche dal diritto penale e si colloca come ricostruito nella nota sentenza Thyssen (Cass. Pen., Sezioni Unite, 24.04.2014, n. 38343) dalla Suprema Corte in un tertium genus che coniuga i tratti dell’ordinamento penale e di quello amministrativo. In tale sentenza, nel ricostruire i profili della colpa dell’ente, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite precisa che il legislatore ha ritenuto di “imporre a tali organismi l’obbligo di adottare le cautele necessarie a prevenire la commissione di alcuni reati, adottando iniziative di carattere organizzativo e gestionale. Tali accorgimenti vanno consacrati in un documento, un modello che individua i rischi e delinea le misure atte a contrastarli. Non aver ottemperato a tale obbligo fonda il rimprovero, la colpa di organizzazione”.

Dunque, l’individuazione dei rischi, la loro valutazione e l’adozione di un modello che insieme valuta i rischi e individua le misure idonee a contrastarli è il comportamento richiesto all’ente in quanto organizzazione.

Se l’organizzazione non ottempera e ne ricava interesse e vantaggio, facilmente ricostruibili nella loro sussistenza poiché anche solo il risparmio di spesa per le misure di protezione integra un vantaggio, l’ente sarà responsabile ai sensi del D.Lgs. 231/01 degli eventi infortunistici quali lesioni gravi e gravissime o omicidio colposo accaduti nel suo perimetro di azione dell’ente.

Questi presupposti valgono appieno anche nel caso di eventi infortunistici per affezione da Covid19.

L’art. 6 del D.Lgs. 231/01 prevede che l’ente non risponde se ha adottato ed efficacemente attuato un modello organizzativo idoneo a prevenire reati, sul cui contenuto vengono date alcune indicazioni, se ha nominato un Organismo di Vigilanza indipendente e, infine, se la vigilanza dell’Organismo non sia stata omessa o insufficiente.

Il T.U. 81/2008 in materia di salute e sicurezza sul lavoro ha fatto un passo in più dando, all’art. 30, precise indicazioni di contenuto per il modello organizzativo affinché esso possa essere considerato esimente della responsabilità dell’ente, prevedendo anche che le attività di controllo e monitoraggio sull’attuazione del modello siano oggetto di reportistica tracciabile.

La giurisprudenza in materia di salute e sicurezza e responsabilità degli enti è pacificamente concorde nel ravvisare efficacia esimente al modello ove questo sia stato adottato, corrisponda alle norme e sia anche efficacemente attuato.

Dunque, nel caso di dipendente contagiato da Coronavirus, l’esistenza di un modello organizzativo che preveda una puntuale rilevazione del rischio, le misure per contrastarlo, l’informazione diffusa ai lavoratori e il controllo sull’osservanza delle misure, nonché una continuità di azione dell’Organismo di Vigilanza ben possono valere come strumenti che tutelano l’ente dalla responsabilità ai sensi del D.Lgs. 231/01.

Dall’altro lato, l’adozione di questi strumenti dovrebbe diminuire il rischio di contagio per i dipendenti e questo è l’elemento valoriale della previsione normativa e la ragione della premialità prevista per l’Ente che se ne doti.

A riprova dell’importanza degli aspetti organizzativi e preventivi, una sorta di prevenzione risultato proprio della previsione e dell’organizzazione, è il Protocollo tra Governo e parti sociali “di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro” del 14 marzo 2020.

Tale documento, pur non avendo valore normativo, essendo un impegno condiviso, è tuttavia costituito come un protocollo di regolamentazione e va a disciplinare aspetti organizzativi quali l’ingresso in azienda, l’accesso dei fornitori in azienda, l’informazione ai lavoratori, l’uso di dispositivi di protezione individuale, la gestione degli spazi comuni (mense, spogliatoi, ecc).

E’ altresì prevista la costituzione di un Comitato che controlla l’applicazione e verifica le regole del protocollo.

Si tratta di uno schema molto simile a quello di un modello organizzativo e il Protocollo potrebbe essere parente stretto dei protocolli operativi che usualmente accompagnano il modello organizzativo, dove accanto alla previsione di misure preventive è previsto un soggetto con funzioni di controllo e verifica.

E’ appena il caso di aggiungere che in questi giorni le aziende che stanno adottando il protocollo e istituendo il Comitato chiedono a quest’ultimo di riferire anche all’Organismo di Vigilanza.

In conclusione il rischio da affezione Covid19 e le sue conseguenze in ambito lavorativo ben possono integrare un infortunio sul lavoro di cui l’Ente può  essere chiamato a rispondere ai sensi del D.Lgs. 231/01.

L’adozione di un modello organizzativo e gestionale ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. 231/01 e dell’art. 30 T.U. 81/08 possono rappresentare uno schermo esimente sempre che l’ente abbia adottato i necessari interventi previsti dalla normativa specifica e abbia garantito continuità di azione all’Organismo di Vigilanza.

Avv. Mariagrazia Pellerino e Avv. Ilaria Tolio

Pubblicato in Rivista231.it 

Marzo 2020