Premialità e vantaggi conseguenti all’adozione di Modello Organizzativo e Gestionale ex D. Lgs. 231/2001

Premessa

Come noto, negli anni il perimetro di operatività e di rilevanza del sistema di compliance disegnato dal D.Lgs. 231/2001 si è esteso e ciò non solo perché il catalogo dei reati per cui è prevista la responsabilità amministrativa delle società e degli enti si è arricchito.

La scelta del legislatore con il D.Lgs. 231/2001 è stata di prevedere insieme la responsabilità conseguente alla commissione di reati all’interno dell’organizzazione con il suo antidoto: l’adozione e l’attuazione di un adeguato ed efficace Modello Organizzativo e Gestionale.

Dunque, già in partenza, il sistema 231 è stato costruito prevedendo l’adozione del Modello Organizzativo come strumento potenzialmente in grado di escludere la responsabilità della società o dell’ente.

Così, via via che veniva ampliato il novero dei reati determinanti la responsabilità amministrativa dell’ente, andava ad estendersi la potenzialità di copertura dei Modelli Organizzativi che, come sappiamo, per effetto degli artt. 6 e 7 del D.Lgs. 231/2001, con le diverse costruzioni soggettive delle due disposizioni, possono esimere da responsabilità.

Nel corso di questi quasi venti anni le novelle del D.Lgs. 231/2001 hanno introdotto nuovi profili di sensibilità per le diverse aree di attività di società ed enti attraverso la previsione di nuove fattispecie di reato. E dunque l’adozione di un Modello Organizzativo è diventata sempre più consigliata ad evitare di incappare nella responsabilità amministrativa dell’ente conseguente al reato, e questo aspetto ha aumentato la potenzialità esimente dei Modelli.

Ma non solo: nel corso degli anni altri interventi normativi destinati ad incidere sulla organizzazione di impresa hanno indicato il Modello Organizzativo e Gestionale come esimente ovvero come premiante e determinante di risultati favorevoli alle dinamiche di impresa sia sotto il profilo economico che sotto quello competitivo e reputazionale. Altri interventi hanno attribuito all’adozione del Modello Organizzativo una efficacia mitigatoria delle conseguenze interdettive o sanzionatorie.

Andando con ordine possiamo annoverare quanto previsto dall’art. 30 del T.U. 81/2008 in materia di salute e sicurezza sul lavoro, o quanto stabilito dal Codice degli Appalti in tema di misure di self cleaning, o la previsione del rating di legalità ma anche la più recente L. 14/2019 relativa alla crisi di impresa, così come la L. 3/2019 contenente misure per il contrasto di reati contro la P.A..

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Salute e sicurezza sul lavoro: Modello Organizzativo esimente da responsabilità ex D. Lgs. 231/2001

Come noto, l’art. 16 del T.U. 81/2008 in materia di salute e sicurezza sul lavoro stabilisce che l’obbligo di vigilanza che permane in capo al datore di lavoro anche in caso di delega di funzioni si intende assolto in caso di: “adozione ed efficace attuazione del Modello di verifica e controllo di cui all’art. 30 comma 4”.

In questo modo il legislatore stabilisce un esimente del dovere di vigilanza del datore di lavoro in caso di adozione di un Modello di verifica e controllo che l’art. 30 richiamato identifica nel Modello Organizzativo e Gestionale di cui al D.Lgs. 231/2001. Anche se il comma 4 dell’art. 30 pone riferimento a “un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del Modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate”.

È da rilevare subito come attraverso il ricorso allo strumento Modello Organizzativo di cui al D.Lgs. 231/2001 si crei un intreccio, ovvero una comunanza di destini e soluzioni, tra responsabilità del delegante datore di lavoro e responsabilità amministrativa dell’ente.

Per entrambi i soggetti, persona fisica ed ente, l’adozione e l’efficacia attuazione del Modello hanno efficacia esimente della responsabilità penale dell’una e della responsabilità amministrativa dell’altro.

Dunque, in caso il datore di lavoro si avvalga di un delegato di funzioni di datore di lavoro il Modello Organizzativo, che vale almeno potenzialmente ad escludere la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001, ha anche funzione scriminante nei confronti della sua persona.

Un risultato di grande impatto soprattutto ove si consideri che stiamo trattando di reati gravi: omicidio colposo o lesioni personali gravi e per questo il Modello rilevante ed avente gli effetti descritti è dettagliatamente indicato nelle sue articolazioni anche pratiche dallo stesso art. 30 T.U. 81/2008

È da notare come neppure il D.Lgs. 231/2001 abbia descritto i contenuti e le allegazioni in cui si deve articolare e comporre il Modello Organizzativo non prevedendone una, per così dire, forma legale avente valore esimente.

Infatti gli artt. 6 e 7 si limitano a fornire indicazioni sulle esigenze a cui i Modelli debbono rispondere più che sul contenuto, peraltro con l’infelice scelta, a parere di chi scrive, di tecnica legislativa di distribuire su due disposizioni le previsioni di contenuto e di “manutenzione” del Modello, che invece, anche distinte per soggetti destinatari, ben avrebbero potuto trovare migliore sistemazione in un’unica disposizione con previsioni comuni e parti invece specializzate.

In particolare il comma 4 dell’art. 30 T.U. 81/2008 pone riferimento ad un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del Modello e sul mantenimento nel tempo della sua idoneità.

La lettura possibile di questa disposizione è che il Modello preveda protocolli informativi e verifiche sull’attività del delegato in modo che l’Organismo di Vigilanza possa svolgere i propri compiti che, in questo caso, sono strettamente intrecciati anche con le sorti della responsabilità del delegante, anche se va sottolineato come neppure in questo caso l’OdV assuma compiti di vigilanza sul delegato che rimangono in capo al datore di lavoro delegante.

Dunque il testo unico in materia di sicurezza sul lavoro ha valorizzato il sistema di verifica e controllo del Modello Organizzativo di cui al D. Lgs. 231/2001 arrivando ad attribuirgli efficacia esimente, oltre che della responsabilità amministrativa dell’ente, anche del datore di lavoro delegante in relazione agli obblighi di vigilanza.

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Rating di legalità

Altro vantaggio riconducibile all’adozione di un sistema di compliance 231 è il rating di legalità.

Il rating di legalità si ottiene dall’Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato e viene misurato sulla base di stellette riconosciute per la rispondenza a determinati criteri che dimostrino l’attenzione dell’impresa a gestire con correttezza e legalità la propria attività.

Nel regolamento attuativo in materia pubblicato dall’AGCM con delibera 15.5.2018 n. 27165 è previsto che per l’attribuzione del rating di legalità ed anche per migliorarlo una delle condizioni è l’adozione “di un Modello Organizzativo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.

I vantaggi conseguenti consistono in agevolazioni nell’ottenimento di contributi pubblici e nell’accesso al credito.

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Self cleaning e D.Lgs. 231/2001 nel codice degli appalti

Un altro vantaggio conseguente all’adozione di un Modello Organizzativo 231 è rappresentato per le imprese che partecipino ad appalti pubblici quello previsto dall’art. 80 comma 7 D.Lgs. 50/2016: come noto l’art. 80 cit. descrive i motivi di esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto.

Ebbene, al comma 7 è previsto che l’operatore economico nel caso si trovi nelle situazioni di esclusione prima individuate può provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire e “di aver adottato provvedimenti concreti e di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Il dato normativo non pone immediato riferimento ai Modelli 231 ma le Linee Guida ANAC n. 6 del 16.11.2016 individuano tra le misure di self cleaning rilevanti ai fini dell’art. 80 codice appalti l’adozione di efficaci Modelli di Organizzazione idonei a prevenire i reati della specie di quello verificatosi tra le misure che permettono di superare l’esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche per gli operatori economici. In tal caso l’amministrazione è tenuta ad attivare il contraddittorio procedimentale (T.A.R. Lazio, Sez. I, 4 marzo 2019, n. 2271).

Dunque l’adozione e attuazione, anche post factum, di una compliance 231 permette all’operatore economico di accedere al contraddittorio con la stazione appaltante.

Logico pendant è la valutazione della sola contestazione dell’illecito amministrativo ex D.Lgs. 231/2001 (senza la necessità di accertamento dell’illecito con sentenza) come sintomatica della inaffidabilità dell’operatore economico e quindi come condizione idonea ad escluderne la partecipazione alla gara che deve ovviamente essere motivata dalla stazione appaltante (C. Stato, Sez.V, 20 marzo 2019, n. 1845).

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Modelli 231 e codice della crisi di impresa

È altresì da segnalare in questo tentativo di raccogliere gli interventi normativi che favoriscono l’adozione, e chi abbia adottato, Modelli Organizzativi 231 quanto previsto dalla nuova disciplina in materia di crisi di impresa e dell’insolvenza di cui al D.Lgs. 14/2019.

La nuova normativa, generata da una diversa prospettiva culturale secondo cui si debbono privilegiare le procedure che consentono la continuità aziendale rispetto a quelle di liquidazione, attribuisce rilevanza ai sistemi di controllo che consentono di prevenire l’emersione dello stato di crisi aziendale.

La riforma, come noto, ha novellato l’art. 2086 c.c. prevedendo che l’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva deve “istituire un assetto organizzativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa anche in funzione della tempestiva rilevazione della crisi d’impresa”.

Secondo i migliori commentatori (G. De Simone, “L’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa nel nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza: il ruolo dei modelli organizzativi 231”, in Riv. 231, fasc. 2, 2019), i Modelli Organizzativi 231 sono ascritti tra quelle previsioni che sanciscono il principio di adeguatezza nel governo societario.

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Sanzioni interdettive e Modelli Organizzativi 231

Come noto, le sanzioni interdittive previste per la responsabilità amministrativa degli enti e delle imprese dal D.Lgs. 231/01 sono assai incidenti proprio sulla vita e sulla attività dell’impresa potendo determinarne l’interruzione dall’esercizio oppure la sospensione di autorizzazioni, licenze o concessioni e altre restrizioni ancora.

È dunque importante quanto stabilito dall’art. 17 del D.Lgs. 231/2001 secondo cui le sanzioni interdittive non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, l’ente abbia tenuto determinate condotte riparatorie tra cui aver eliminato “le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.

E del resto anche la sanzione pecuniaria, secondo quanto previsto dallo stesso art. 12 comma 2 del D.Lgs. 231/2001, è ridotta da un terzo alla metà nel caso di adozione di idoneo Modello Organizzativo.

Sulla stessa scia interviene la L. 3/2019 “Spazzacorrotti” che, oltre ad aver introdotto nel catalogo 231 il reato di traffico di influenze illecite di cui all’art. 346-bis c.p., aumenta notevolmente la durata delle sanzioni interdittive per i reati di corruzione e concussione. Le nuove previsioni sono assai rigorose poiché la durata così consistente dell’interdizione può minare alla radice la possibilità di continuare l’attività imprenditoriale, trasformando la sanzione interdittiva astrattamente temporale in definitiva.

Data la gravità per la continuità d’impresa assume particolare rilevanza la previsione di cui all’art. 25 comma 5-bis introdotto dall’art. 7 L. 3/2019, secondo cui le sanzioni interdittive hanno durata ordinaria se l’ente si è adoperato in condotte collaborative e ha adottato e attuato, prima della sentenza di primo grado, Modelli Organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Del resto la cultura della prevenzione speciale dell’illegalità mediante codici di condotta e in particolare modo la prevenzione attraverso l’organizzazione è alla base di molteplici disposizioni normative: ad esempio il D.Lgs. 254/2016 ha previsto la dichiarazione individuale di carattere non finanziario per gli enti di interesse pubblico, indicati dall’art. 16, comma 1, D.Lgs. 39/2010, e per il “gruppo di grandi dimensioni”.

Tale dichiarazione, che ha lo scopo di assicurare la comprensione dell’attività di impresa e copre i temi ambientali, sociali, del personale, del rispetto dei diritti umani, ha tra i suoi contenuti la descrizione del Modello di organizzazione e gestione ivi compresi i modelli adottati ai sensi del D.Lgs 231/2001.

Anche il disciplinare delle procedure per il rilascio di licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse e di violazioni del codice della strada (D.M. 19 luglio 2018 Ministero Sviluppo Economico) prevede tra i requisiti di onorabilità l’adozione di Modello Organizzativo e Gestionale ai sensi del D.Lgs. 231/2001.

Ma gli esempi di premialità e vantaggi riconducibili all’adozione e all’attuazione di un efficace e adeguato Modello Organizzativo potrebbero continuare.

Questo approccio culturale non è soltanto fondato nell’ambito giuridico: negli anni ‘70 l’economista Kenneth Arrow in “Social responsability and economic efficiency” (Public Policy, 21, 1973) sosteneva che i codici etici possono dare un grande contributo all’efficienza economica e questo si traduce in migliori garanzie per i diritti umani e sociali.

Avv. Mariagrazia Pellerino

In Rivista231.it n. 4/2019